A Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, apelidada de "Lei Seca", embora não proíba ninguém de beber, apenas visa a evitar que aquele que ingeriu bebida alcoólica conduza veículo em via pública, ao alterar o Código de Trânsito Brasileiro trouxe de volta à discussão quanto à obrigatoriedade do condutor em se submeter ao teste de alcoolemia, em especial o exame popularmente conhecido como bafômetro.
Existe na doutrina, e até mesmo no imaginário popular, o entendimento de que o condutor de veículo não é obrigado a submeter-se a testes de alcoolemia, pois é norma Constitucional que "ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo". Realmente há muito se houve dizer isso, porém, se for realizada uma leitura atenta da Constituição da República Federativa do Brasil não encontraremos qualquer dispositivo mencionando tal texto. Existem, sim, algumas restrições e garantias previstas, todas no artigo 5º, exatamente o que trata dos direitos e dos deveres individuais e coletivos.
O que pode ser encontrado nesse importante artigo constitucional, com relevância ao tema é a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI), além da garantia ao preso de sua integridade física e moral (inciso XLIX) e o direito do preso de permanecer em silêncio (inciso LXIII).
Os defensores da tese de que "ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo", embora afirmem que seja um preceito constitucional, devem estar se referindo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos em 1969 e que entrou em vigor no Brasil em novembro de 1992, através do Decreto nº 678.
O Artigo 8 dessa Convenção, ao tratar das Garantias Judiciais, estabelece que, durante o processo, toda pessoa tenha direito "de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Eis, pois, a origem de toda celeuma acerca da submissão do condutor ao exame do etilômetro. Trata-se de uma interpretação literal de um trecho do artigo, e como toda interpretação literal é extremamente perigosa para o ordenamento jurídico.
Da Convenção Americana de Direitos Humanos é possível extrair textos que nos fazem ponderar sobre a assertiva anterior. O artigo 32, por exemplo, estabelece que todas as pessoas têm deveres para com a comunidade, prevendo, ainda, que "os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática". A leitura desse artigo já deveria ser suficiente para sopesar a aplicabilidade do artigo 8.
A Constituição da República, por seu turno, no seu artigo 5º, logo no seu segundo inciso diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", trata-se do princípio da legalidade, ou reserva legal, cláusula pétrea que garante ao cidadão o poder de auto-motivação, ou seja, o cidadão tem, em regra, a liberdade para conduzir-se, ressalvadas as vedações em lei.
Ora, a lei existe. Está previsto no Código de Trânsito Brasileiro, desde 1997, a obrigatoriedade do condutor de veículo de se submeter ao exame de alcoolemia. Só que a doutrina contrária a essa obrigação não menciona, em sua tese, o importante inciso II do artigo 5º da Constituição da República.
Diante de tais argumentos há doutrinadores que defendem a tese de que o artigo 277 da Lei nº 9.503/97 é inconstitucional. Ora, o Código de Trânsito Brasileiro está em vigor há mais de uma década e não se tem notícia de decisão declarando que o artigo é inconstitucional. Os respeitados autores parecem esquecer o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Luís Roberto Barroso (1996) ensina que "o princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável".
Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da norma se o Poder Judiciário não se manifestou nesse sentido.
Mas vejamos, se é inconstitucional, sob o velho argumento de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, por que esses respeitados autores de obras jurídicas não sustentam a mesma tese contra o artigo 174 do Código de Processo Penal, em especial o inciso IV?
Diz o artigo 174:
"No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

IV - quando não houver escritos para a comprovação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever".

Nesse caso o principal mecanismo de prova estará sendo elaborado pelo acusado, assim como no exame do etilômetro.
Damásio de Jesus, que defende corrente contrária à obrigatoriedade do etilômetro, por exemplo, em sua obra intitulada Código de Processo Penal Anotado, nada menciona, limitando-se a citar uma observação de outro autor sobre a finalidade do exame grafotécnico.
Analisando a questão o Tribunal paulista (HC 247.643-3) resolveu:
"Não constitui constrangimento ilegal a intimação do acusado para fornecimento de material gráfico para fins de perícia caligráfica, pois trata-se de ato de interesse da Justiça, na busca da verdade, podendo a prova técnica servir tanto para condenar como para inocentar o réu.
Engana-se o impetrante e paciente quando entende não estar obrigado a fornecer escritos para a perícia porque, como já foi dito, se trata de prova que interessa à Justiça"

Ainda no Código de Processo Penal, no que tange à prova, podemos observar o artigo 155 que diz que "no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecida na lei civil", as demais restrições da lei civil "não serão atendíveis", conforme preconiza a exposição de motivos do Código de Processo Penal - Dec. Lei 3.689/41.
Compreende-se, então, que a Constituição proíbe a prova ilícita e o Código de Processo Penal, por sua vez, faz restrição somente em relação ao estado das pessoas. Restrições essas estabelecidas na lei civil. Analisando o Código de Processo Civil iremos encontrar o seguinte texto: "ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade" (art. 339, CPC).
Do que foi exposto, evidencia-se que a competência dos agentes de trânsito decorre de permissivos legais, afastando, por conseguinte, qualquer eiva de arbitrariedade, abuso de poder ou ilicitude. Isto porque, primeiramente, cabe às autoridades de trânsito e, consequentemente, aos seus agentes, a segurança e a proteção à incolumidade pública de modo geral. As autoridades policiais e de trânsito, estão legitimadas pela Constituição da República no artigo 144 e pelo Código de Processo Penal em seus artigos 4º e 6º, VII, para apurar a infração penal cometida, podendo, portanto, adotar os procedimentos de requisição de perícia e exames para a comprovação do ato infracional ou criminoso.
Há, portanto, um dispositivo legal determinando que o condutor de veículo submeta-se a testes de alcoolemia. Existe entendimento jurisprudencial no sentido de que
"se a norma objetiva determina que a autoridade mande, é porque pessoa intimada tem que atender ao mando. Se não atender, comete delito de desobediência, por ter sido a ordem legal e amparada na norma vigente. A ampla defesa nada mais faz do que assegurar aos acusados todos os meios legais para a defesa, inclusive, fornecendo defensores aos que não possuam. Ela, entretanto, não confere ao acusado o direito de não atender determinações legais pois, se assim fosse, estaria em conflito com o disposto no inc. II, do art. 5º, da mesma Carta magna, que reza que todos os cidadãos são obrigados a fazer algo, desde que exista lei determinando, ao afirmar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". (TACrim-SP, AC., rel. Almeida Braga. RJD 5/90)

A busca da verdade real encontra, sem dúvida, limites decorrentes dos princípios constitucionais de proteção e garantia aos direitos individuais. Essa busca, logicamente, não pode aviltar a honra e a dignidade humana, o que não é o caso do exame do etilômetro para identificar o consumo de bebida alcoólica. O fato de comprovar que uma pessoa consumiu bebida alcoólica não irá macular sua honra ou torná-la indigna por isso. Afinal o consumo decorreu de manifestação de vontade daquele que consumiu.
Convém ressaltar que o etilômetro não deve ser utilizado indiscriminadamente pelos agentes de trânsito, deve-se levar em consideração uma ressalva existente no artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro. O condutor somente será submetido a testes de alcoolemia se houver fundada suspeita de dirigir sob influência de álcool. Não havendo a fundada suspeita, aí sim poderemos afirmar que o exame é ilegal.
Do que foi analisado evidencia-se que o condutor de veículo, que sob ele recaia fundada suspeita de haver consumido bebida alcoólica ou substância de efeito análogo, deve se submeter ao exame do etilômetro ou outro que possa comprovar tal consumo. Excluindo, logicamente, o que lhe causar lesão à integridade física. Há uma obrigação legal, portanto, sua recusa deve ser interpretada como crime de desobediência (art. 330 do Código Penal).
Ademais, se utilizarmos como premissa absoluta que "ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo" correremos o risco de tornar o Estado Democrático de Direito em um Estado Anárquico, senão vejamos: seguindo esse raciocínio o condutor de veículo, por exemplo, não estaria obrigado a apresentar sua Carteira de Habilitação ao agente de trânsito quando alvo de uma fiscalização. Afinal, se o documento for falso ou estiver com a validade vencida terá esse condutor produzido prova contra si mesmo. E o que dizer do detector de metais nos aeroportos. O passageiro estaria produzindo prova contra si mesmo quando se submetesse àquela vistoria. Por que soprar o etilômetro é constrangimento e passar pelo detector de metais é tolerável?
O dever do Estado de proteger seus cidadãos é sublime e não pode ficar restrito à liberalidade de um indivíduo. Esse indivíduo já tem a seu favor o princípio in dubio pro reo, que será sempre aplicado. Porém, constatado o fato deve o indivíduo colaborar para o esclarecimento da verdade. Pois, como bem disse o Tribunal paulista, a prova é de interesse da justiça. Não pertence a prova ao acusado ou acusador, mas sim à Justiça.
Sabemos que no Direito Público o interesse da coletividade deverá sempre prevalecer em relação ao interesse do particular, logo, este deve se submeter às vontades daquele para que se apurem todos os fatos de modo a se chegar à verdade. E o Estado pode valer-se de seus agentes para atingir esse fim.
O Estado não pode tolerar que a recusa de um acusado de praticar determinado ato se torne um obstáculo à sua função jurisdicional podendo acarretar a impunidade, o que é aviltante ao universo do Direito.